作者：罗薇
企业的商业秘密被侵害后，其侵害后果对企业来说，往往十分重大，最严重的情况甚至会导致企业的倒闭。然而，对于受害方企业来讲，要初步举证证明其商业秘密受到了侵害，从而推动警方立案侦查，整个过程却十分艰难。企业立案难问题又主要表现在证据不足上。本文就刑事控告角度，浅析被害人应当怎样搜集证据能更好地推动公安立案侦查。
一、首先，商业秘密被侵害的通常表现形式有：
1、雇员利用职务便利，将商业秘密披露给其他方使用；
2、雇员利用职务便利，将商业秘密自行使用；
3、第三人明知是企业商业秘密，将商业秘密通过网络等公开渠道进行公开；
二、企业在商业秘密管理中的难点
实际上，很多企业并不是没有商业秘密内控的意识，甚至有些企业也做了商业秘密内控管理。但是，即便是企业采取了一些防止商业秘密外泄的措施，采取了一些物理保密手段，比如将技术材料分密级，但是许多核心技术人员、销售人员往往被竞争对手所利用，将商业秘密贩卖或其他获利方式交付给竞争对手使用。
另外，现在电子设备拍照十分方便，办公协同软件也非常普遍，导致很多企业在商业秘密保密问题上也显得捉襟见肘。
三、立案审查中的难点
虽然国家对商业秘密保护加大了力度，但是就律师角度而言，推动商业秘密案件成功立案确是十分困难。现在全国许多地方已经开始由检察院与公安联合办理商业秘密刑事案件，但是，商业秘密案件立案的数量依然非常少，主要原因在于下列证据的缺失：
1、商业秘密信息的确定；
首先，要确定是否存在商业秘密，商业秘密的边界是否清晰。这点需要企业划分出明确的范围，即划分出密点，而不是笼统的给出一堆材料。比如，企业主张一个汽车配件是其商业秘密，那么需要具体到，这个配件的尺寸还是形状、还是是结构是密点，密点是能够被归纳和描述的。需要提醒企业的是，需要区分商业秘密和商业秘密的载体，比如一个企业要主张其生产线图纸被侵犯，那么商业秘密应当是这个图纸所表达的技术特征，而不是图纸本身。
2、是否有侵权事实的存在；
比如要具体确定是怎样的侵权方式，比如，是向某个员工购买的商业秘密，还是在某个公开渠道中公开了商业秘密。
公安或者检察院在决定是否立案侦查的时候，通常会先确定这两点，如果这两点事实不够清晰，那么就基本不需要审查案件后面的问题。
四、证据组织
如果企业能提供证据证明商业秘密存在，以及被侵权的事实，那么就需要考虑下一步证据组织的问题：
1、鉴定密点的资料准备：通常来说，需要企业提供研发记录、研发人员名单等，最好是与专业的鉴定机构沟通；
2、证明犯罪数额的资料准备：一般需要准备研发、生产试制的经费材料、人员工资，具体的材料可以与相关评估机构、会计师事务所沟通；
3、证明行为与损害结果之间的因果关系的准备：其实这点难以证明的原因在于如何证明侵权人的侵权行为和被害方受损之间的因果关系，如果从这个角度去判断，就需要将市场因素、政策因素等外部因素所导致的损害剥离开。
4、如果企业被侵犯的是商业信息秘密，那么有如下几点需要特别考虑：
首先，该商业信息应当是特别深度信息，客户价格、频率、复杂的信息群，而不是一个简单的电话号码或者联系人地址、名字等，信息的掌握仅是交易双方掌握的，第三方无法从公开渠道获得。
举例来说，
联系信息：不是公知领域即能搜索到的，收货地址和发货地址不是公开渠道能够获得的，不是注册地址，比如一个公司在不同的季度收货的地点是不一样的，这些是需要长期交易才会知晓的。产品需求量大的客户，发货地址特别隐蔽，而且客户名单是涉及了密级的，并不是所有的人员都能够接触到。
交易信息：通过不同领域的客户，推荐不同类型的产品，这些产品在公开的领域无法检索到。此外，对于不同客户的售价是不一样的，根据购买量或者是加工工艺的精细度来确定的。
客户交易习惯：多年的客户，每年交易的频率很高，交易的客户都有不同的订货习惯和不同的付款习惯，具有特殊的下单方式和包装要求。
其次，需要区分客户信息和客户信赖的问题。客户名单形成的过程、特殊信息、长期固定交易的对象能够明确出来。
5、区分技术秘密和行业通识：权利人应当区分清楚哪些是公知哪些是商业秘密。保护的密点究竟在哪里。是否是原理性的表达，还是具体方案的设计。比如在计算机领域，在涉及源代码商业秘密侵权案件中，需要对公知信息进行剥离，鉴定报告应该将开源代码部分和商业秘密部分剥离开，从而认定密点。
五、商业秘密案件证据主要表现形式：
1、构成商业秘密的证据：商业秘密的具体内容和载体，图纸、配方、操作工艺卡、实验的记录、操作日志、协议、合同，涉及的物证和书证及电子证据，尽量完整，不要自行处理。
2、犯罪行为的证据：
①获取行为：如服务器的访问、图纸的借阅、邮件的往来、手机短信、微信的记录聊天记录等能够查证侵权人是否有无权或者越权获取商业秘密的行为。
②披露行为：注意搜集侵权人向其他方传递商业秘密的内容、时间、地点、这点在互联网场景中十分的重要。
③使用行为：侵权人的操作行为、生产、销售记录以及实验的记录、客户的报价。
3、损失数额的证据：如研发费用、采购费用、人员工资等。
4、客户不再与权利人进行交易的原因：是因为商业秘密被侵犯的原因导致客户不再交易，还是因为其他原因，如果是其他原因，则侵权行为的因果关系很难构建。
六、总结
因证据的缺失，导致大量侵犯商业商业秘密案件无法走到立案阶段。在笔者与企业接触过程中，能主观判断确实有商业秘密被窃取的可能性，但多数情况下，都因证据问题，无法将案件推进。企业的商业秘密保护，不仅仅是被侵害后后再补救，而是应当在平时经营中就做好保护体系的搭建。如果发现商业秘密被侵犯，企业应当保持“缄默”，并及时与专业律师联系，争取时间做好前期的证据搜集工作。
相关法条归纳
1、《刑法修正案（十一）》
第二十二条、将刑法第二百一十九条修改为：“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
“（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
“（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
“（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
“明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
“本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”
2、《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》
第七十三条 [侵犯商业秘密案(刑法第二百一十九条)]侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
(一)给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；
(二)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；
(三)致使商业秘密权利人破产的；
(四)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。
3、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》
第三条 采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“盗窃”。
以贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“其他不正当手段”。
第四条 实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：
（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；
（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；
（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。
给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。
第五条 实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：
（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；
（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；
（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；
（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。
前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。
商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。
