作者：卿尚兵律师
北京市东卫律所刑事专业委员会副主任
北京东卫（成都）律所高级合伙人
北京东卫（成都）律所刑事专业委员会主任
执业领域：刑事辩护、经济纠纷
近日，郑州市部分村镇银行储户被赋红码事件闹得沸沸扬扬。一些法学教授、律师纷纷下场论证相关公职人员构成滥用职权罪，应当被追究刑事责任，但郑州市纪委监委最终只给了相关公职人员党纪政纪处分。面对同一事件，为何舆论分歧会如此之大？原因之一可能是，滥用职权罪中的“无形损失”给不同的解释者留下了不同的解释空间。 一、不确定概念的具体化 我国《刑法》第397条规定了滥用职权罪和玩忽职守罪： 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 但何为“重大损失”，何为“情节特别严重”，刑法条文里没有具体规定。 我们将那种具有高度概括性、内涵和外延具有不确定性和适用上具有开放性的概念称之为“不确定性概念”。“重大损失”“情节特别严重”就是典型的不确定性概念。不确定性概念有它存在的合理性，主要是为了克服法律的僵化和滞后性。 但放在司法实践中，特别是中国这样一个大陆法系国家的司法实践中，如果不对“不确实性概念”进行进一步的解释和限定，可能会造成“同案不同判”的现象，即同一地区，相似的案件判决的结果却大相径庭。 于是，就有了“不确定性概念的具体化”。这样的工作一般交给最高的司法机关。我们来看滥用职权罪、玩忽职守罪的具体化。 2012年12月7日，最高人民法院、最高人民检察院公布了《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《渎职司法解释》）。在《渎职司法解释》第1条就对“重大损失”、“情节特别严重”进行了具体化的界定： 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第397条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”： （一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人以上、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的； （二）造成经济损失30万元以上的； （三）造成恶劣社会影响的； （四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。 具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第397条规定的“情节特别严重”： （一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的； （二）造成经济损失150万元以上的； （三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作迟延的； （四）造成特别恶劣社会影响的； （五）其他特别严重的情节。 从上述司法解释我们可以看出，《渎职司法解释》对“重大损失”“情节特别严重”的定罪标准进行了具体化，分别列举了四种类型，即人员伤亡类型、经济损失类型、社会影响类型以及其他兜底类型。 但除了人员伤亡类型、经济损失类型标准简单、操作明了，社会影响类型和其他兜底类型徒有“不确定概念的具体化”之名，司法工作者看了可能都有叹一声，这具体化了个寂寞，还是不具有操作性啊。 这是郑州乱赋红码事件中，法律处理分歧上的源头——你说相关公职人员的乱作为造成恶劣的社会影响，我却觉得并没有，所以不追究其刑事责任。 社会因此而撕裂。 二、损失是无形的，但损失是有标准的 一般认为，国家机关工作人员滥用职权造成的损失可以分为有形损失和无形损失。实践中，对有形损失的认定比较容易，比如上述人员伤亡类型和经济损失类型，而对无形损失的认定则相对困难，比如社会影响类型和其他兜底类型。但认定困难，并不表示不能认定，损失是无形的，但是损失却是实实在在存在的。 我们来看最高人民检察院检答网上的专家对“在办理案件中如何把握造成恶劣的社会影响的”情形的解答。 滥用职权罪、玩忽职守罪中“造成恶劣社会影响”指的是该罪造成的无形损失，由于受到主观判断影响，如何准确认定一直是实践中的难题。个人认为，在认定时应当以本罪保护的法益——国家机关公信力和形象、人民群众的信赖感是否受到侵害为基础，根据被告人滥用职权行为造成的危害后果、社会影响等客观因素，结合渎职行为的性质、手段等因素综合判断。一般来说，渎职行为引发媒体广泛关注，引起社会强烈反响的属于典型的造成恶劣社会影响。此外，引发群体性事件、矛盾纠纷和上访活动的也属于造成恶劣社会影响。总之，所谓“恶劣社会影响”应当以公开性为基础，如果渎职行为造成的结果仅在相关司法机关内部知晓，在认定该行为侵害了国家机关公信力和整体形象、人民群众信赖感时应当审慎，应当进一步收集该影响已扩散到社会，具有社会层面恶劣影响的相关证据。 三、该解答，我总结为三点： 1、“造成恶劣社会影响”，应紧紧抓住本罪保护的法益来进行论证； 2、从正面列举来看，滥用职权引发媒体广泛关注，引起社会强烈反响的，引发群体性事件、矛盾纠纷和上访活动的，属于造成恶劣社会影响； 3、从反面列举来看，渎职行为仅在相关司法机关内部知晓，一般不认定为“造成恶劣社会影响”。 结合上述判断标准，我们来看一起刑事审判参考案例，杨德林滥用职权案，看看司法实践是如何论证“造成恶劣的社会影响”。 2010年11月起，被告人杨德林担任贵州百里杜鹃风景名胜区管理委员会（以下简称百管委）副主任，分管安全生产等工作，2012年2月起兼任百里杜鹃安全委员会（以下简称百安委）主任，负有按照国家、省、市的要求，在煤矿发生安全事故后到现场组织开展抢险救援、及时上报事故情况、做好事故善后工作、开展事故调查等职责。 2013年10月4日，贵州湾田煤业集团有限公司（以下简称湾田煤业公司）所属的百管委金坡乡金隆煤矿发生3死3伤的重大劳动安全事故。杨德林未按规定将事故情况及时上报，未组织安监、煤矿安全部门相关人员去现场救援，并且授意金隆煤矿负责人隐瞒不报。 2013年10月11日，贵州煤矿安全监察局毕节监察分局（以下简称毕节监察分局）要求百管委组织对金隆煤矿事故进行调查。为隐瞒事故真相，杨德林指使安监、煤矿安全部门以及矿方与事故死伤者家属相互串通，在百管委组织调查时提供虚假材料，并将事前与彭洪亮等人商定的金隆煤矿未发生事故的虚假调查结论上报，致使事故真相被隐瞒。 2014年3月，毕节监察分局准备组织对金隆煤矿事故重新调查。杨德林得知后，安排他人伪造举报信，以“举报”金隆煤矿发生造成2人受伤的虚假事故为由组织第二次调查。后杨德林指使调查组作出煤矿发生事故，造成2人受伤的虚假调查结论上报，致使事故真相再次被隐瞒。 事故真相被隐瞒期间，数家新闻媒体记者以调查金隆煤矿安全事故为由，向金隆煤矿敲诈勒索财物，金隆煤矿被迫以赞助费等名义给予记者赵某等人现金数十万元；金隆煤矿得以继续违规生产；相关责任人员也未受到处理。 法院认为，司法实践中对国家机关工作人员渎职犯罪“造成恶劣社会影响”的认定，应准确认识到渎职犯罪行为侵犯的是国家机关公务的合法、公正、有效执行以及人民群众对此的信赖这一法益。金隆煤矿发生事故后，被告人杨德林为履行职责，且授意他人不将煤矿事故上报、不到现场救援，安排他人提供虚假材料，作虚假调查，要求他人隐瞒事故真相。因事故真相被隐瞒，一方面，致使事故调查、处理工作延误，相关责任人员未被追究责任；另一方面，煤矿存在重大安全隐患而未整改，仍组织旷工冒险下井生产作业，致使煤矿得以继续违法开采。同时，事故真相被隐瞒期间，数名记者以调查金隆煤矿安全事故为由，向金隆煤矿敲诈勒索财物共计数十万元，在当地造成的社会影响极坏，致使政府公信力受到人民群众的广泛质疑。 上述法院紧紧把握住了滥用职权罪侵犯的法益，从隐瞒事故调查如何严重损害国家机关形象，致使政府公信力下降；从隐瞒事故涉及到的人员如何从政府工作人员扩散到死者家属，扩散到媒体记者，最终扩散到当地人人皆知着手进行了充分地论证，认为杨德林滥用职权行为，严重损害了国家机关公信力，在当地造成了恶劣的社会影响。 滥用职权罪中，有些损失是无形的，判断标准相对模糊，判断起来相对困难，但还是有标准的，也必须有标准，最高司法机关无论从专家解答还是典型案例上都给予了我们启示。 结合滥用职权罪中“无形损失”的认定，也许，我们每个人心中对郑州乱赋红码事件都有了自己的答案吧。 司法工作者都应牢记——滥用职权这个罪名，它不是任人揉捏的橡皮泥，也不是任人打扮的小姑娘。
